El arbitraje en Colombia encuentra fundamento normativo en el último inciso del artículo 116 de la Constitución Política, el cual, además de definir la figura, atribuye al legislador la competencia exclusiva de determinar los términos precisos de su implementación.
Una de las cuestiones medulares de su puesta en marcha en el país ha girado alrededor de las materias que pueden ser objeto de arbitramento (conocida también como arbitrabilidad material), especialmente en el terreno del derecho administrativo. Lo anterior, ya que al ser una de las partes en litigio una entidad pública los asuntos en controversia no siempre son exclusivamente económicos, y pueden involucrar el ejercicio de funciones públicas o el mantenimiento del orden público o constitucional[1].
De esta forma, definir las materias en las que están facultadas los árbitros para intervenir en materia de contratación estatal, en Colombia, exige una cuidadosa revisión jurisprudencial y normativa pues el precedente constitucional ha establecido particulares prohibiciones a los árbitros en varios casos: v.gr. pronunciarse sobre la validez de actos administrativos que impliquen el ejercicio de funciones públicas, materias que comprometan el orden público o constitucional, o asuntos relacionados con el ejercicio de facultades excepcionales en la ejecución de contratos[2].
La reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado que restringió, aún más, el ya limitado ámbito de arbitrabilidad
Pues bien, ha sido de amplio reconocimiento la reciente sentencia del Consejo de Estado[3], que unificando la jurisprudencia de la corporación indicó que los árbitros no solo no gozan de competencia para pronunciarse de la validez de los actos administrativos a través de los cuales se ejercen facultades excepcionales, sino que tampoco pueden pronunciarse los efectos económicos de los mismos. Esto, toda vez que “las medidas de reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993”.
Decisión que restringió, aún más, el ya limitado ámbito material de intervención de los árbitros en materia de contratación pública.
En consideración a lo anterior, queremos compartir con ustedes dos preocupaciones específicas frente a tal providencia, debatidas con nuestro equipo de trabajo, pues la corporación termina, sin fortuna, i) desconociendo el precedente establecido por la Corte Constitucional en la materia, que es de obligatorio acatamiento, y ii) dejando sin efecto útil el inciso final del artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, afectando de contera el principio de separación de poderes.
Nuestras preocupaciones frente a la providencia
En relación con la primera crítica, la Corte Constitucional en sentencias C-1436 de 2000, SU-174 de 2007 y T-455 de 2012, que fungen como precedente constitucional obligatorio para el Consejo de Estado[4], ha reiterado que los árbitros sí gozan de competencia para pronunciarse sobre los efectos económicos resultantes del ejercicio de facultades excepcionales, así no la tuvieran para analizar la validez de los actos administrativos que imponían las medidas.
De esta forma y siendo un asunto consolidado en el precedente constitucional, ¿por qué el Consejo de Estado no lo acató o, de otra forma, no justificó de manera rigurosa, precisa y completa el apartamiento? El precedente judicial en Colombia es una fuente obligatoria de derecho, no auxiliar[5].
En cuanto a la segunda crítica, consideramos que la sentencia termina dejando desprovisto al inciso final del artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 de efectos útiles, pues a pesar de que tal apartado de la norma señala que en caso de controversias que involucren la ejecución de contratos estatales o el ejercicio de las facultades excepcionales (artículo 14 de la Ley 80 de 1993) el laudo deberá proferirse en derecho, habilitando expresamente el arbitraje como medio para resolver controversias en las que se discutan asuntos de este tipo, extrañamente la sentencia de unificación concluye que en ningún caso podrá un árbitro analizar los efectos económicos de estas medidas, pues inevitablemente llevan consigo el análisis del acto administrativo asociado.
De esta forma, a partir de la providencia de unificación nunca será posible que un árbitro expida un laudo en tales casos, por lo que nos preguntamos ¿qué efecto útil entonces le queda a tal apartado normativo?
La sentencia, entonces, termina también desconociendo el valioso principio relativo a la separación de poderes[6] en la medida en que, por un lado i) el Consejo de Estado deja sin efectos una norma expedida por el poder legislativo en el pleno ejercicio de sus facultades, y ii) a tal tribunal no le corresponde dejar sin efecto el contenido de las leyes expedidas por el Congreso de la República; siendo aquella una competencia exclusiva de la Corte Constitucional en los términos del numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política.
La importancia del legislador en materia de arbitrabilidad en Colombia
Para dar cierre a nuestra reflexión, queremos señalar que al margen de las discusiones jurídicas que sean puestas sobre la mesa, el artículo 116 de la Constitución Política ha otorgado al legislador un papel protagónico en materia arbitral que, consideramos, puede y debería ser ejercido con mayor firmeza y vigor.
¿Será el momento de pensar en la expedición de una ley que resuelva de raíz sobre la amplitud material del arbitraje en Colombia?
¿Encontrará esta ley límites constitucionales? ¿Las limitaciones a las competencias de los árbitros para analizar actos administrativos que materialicen el ejercicio de funciones públicas proviene de la constitución? ¿Con base en qué disposiciones?
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[1] Sentencias C-1436 de 2000, SU-174 de 2007 y T-455 de 2012.
[2] Ibídem.
[3] Sentencia del 14 de marzo de 2024, Rdo. 11001-03-26-000-2022-00173-00 (68.994), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
[4] Sentencia T-309 de 2015, Corte Constitucional. Referencia a artículos 4° y 241° Constitución Política.
[5] Sentencias C-104 de 1993, C-335 de 2008, C-284 de 2015 de la Corte Constitucional, entre otras.
[6] Corte Constitucional, sentencia C-630 de 14, C-253 de 2017, entre otras.