¿Debe estar supeditada la remuneración de los contratos de interventoría al cumplimiento de las obligaciones de los contratistas que vigila? Hace unas semanas, JVB Abogados asistió a la ‘VIII Jornada Infraestructura y Derecho’ en Bogotá, organizada por la Cámara Colombiana de la Infraestructura. Durante el evento, se discutió una importante sentencia del 17 de octubre de 2023, emitida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la Dra. Marta Nubia Velásquez Rico como Consejera Ponente. Dada la importancia que la misma para el gremio, hemos visto la necesidad de presentar algunas de nuestras conclusiones sobre la misma.
En esta sentencia, nacida en el marco de una controversia entre un contrato de interventoría suscrito entre un particular y la Nación – Departamento Administrativo de la Función Pública, ante el Consejo de Estado, se discutió la validez del pacto entre las partes en el que se supeditaba el pago del interventor a la efectiva ejecución del contrato objeto de seguimiento. Para el demandante, dicho pacto era ineficaz pues terminaba sometiendo su remuneración a la voluntad de un tercero y no a su correcta gestión, situación que se replica con frecuencia en los contratos de interventoría suscritos en el sector de la infraestructura del país.
Considerando la relevancia del tema, queremos destacar algunos puntos clave derivados de la sentencia:
1. Ineficiencia de pleno derecho de las cláusulas que supediten el pago del interventor al cumplimiento del constructor
Menciona la Sala que las cláusulas contractuales en las que se supedita, por entero, el pago del interventor, al pago del contrato intervenido, podrían encajar en la figura de ineficacia de pleno derecho establecida en el literal d) numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta estipulación termina siendo de imposible cumplimiento, bajo el entendido de que se obliga al interventor a garantizar las obligaciones a cargo del contratista, que es un tercero, para poder recibir la remuneración que le corresponde, independiente de si hay cumplimiento o no de las obligaciones por parte del interventor.
Al respecto, menciona la Dra. Velásquez Rico que el interventor tiene derecho a recibir su remuneración siempre y cuando dé cumplimiento a sus funciones de seguimiento técnico, financiero y jurídico del contrato vigilado. Sin embargo, no puede convertirse en un garante de las mismas.
Así las cosas, con esto, se resalta el error en el que incurren muchas entidades públicas al supeditar la remuneración de los interventores de manera proporcional a la facturación del contratista supervisado, como si fueran estos ejecutores del contrato que supervisan. Sugiere, la Magistrada, medir la remuneración de manera distinta considerando las finalidades de los objetos contractuales del interventor, de manera independiente a los del contratista vigilado.
2. Imposibilidad de transmitir riesgos ilimitados al interventor
Otro de los puntos relevantes a analizar es aquel relacionado con los riesgos que asume la interventoría en un contrato estatal. Por regla general, el rol de la interventoría conlleva una eventual responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria relevante, tanto por los hechos derivados de la ejecución del contrato de interventoría, como por los relacionados con la ejecución del contrato respecto del cual se ejercen funciones de interventoría.
Así las cosas, las cargas asociadas a la función de la interventoría son demasiado altas, para que, además, se le exija al interventor supeditar su remuneración a la terminación exitosa del contrato supervisado, cuando ello no está bajo su control. Lo anterior, haciéndolo responder por las vicisitudes del contrato principal, sin que esta sea su responsabilidad. Pues si bien en muchos casos el contratista no logra el cumplimiento de sus obligaciones por una inadecuada vigilancia y/o supervisión de su contrato, en ese caso el interventor responderá eventualmente por su propio incumplimiento y no por el de un tercero, como lo es el contratista que supervisa.
En materia de riesgos, existe un principio a través del cual se menciona que quien asume el riesgo es quien está en capacidad de controlarlo. Sin embargo, de acuerdo con lo que se mencionó en el punto anterior, el interventor no tiene la capacidad de controlar un riesgo de incumplimiento que no le corresponde y que es propio del contratista o consultor supervisado.
En este sentido, la atribución de uno riesgos ilimitados al interventor, podría terminar desincentivando la asunción de este tipo de roles en el marco de los contratos estatales.
3. Asunción de los riesgos por parte de la interventoría como garante
Finalmente, el último punto relevante a considerar es aquel a través del cual se sugiere desvirtuar al interventor como un garante de las obligaciones del contratista principal. Así lo menciona la sentencia:
En línea con lo expuesto, es claro que la función del interventor se limita a vigilar y asegurar que se cumplan las condiciones pactadas en el contrato principal, pero esta tarea no incluye la responsabilidad de garantizar el cumplimiento de dichas obligaciones, ya que hacerlo implicaría que el interventor asumiera riesgos que no están bajo su control ni competencia.
Conclusiones
Todas estas discusiones nos hacen concluir la importancia de reconocer y respetar los límites de las responsabilidades del interventor, de acuerdo con la naturaleza de su rol y las obligaciones asociadas a este. En definitiva, las discusiones generadas en el evento destacan la urgencia de reformar ciertos aspectos de la contratación pública, garantizando que las funciones de interventoría se ejerzan bajo condiciones justas y con el reconocimiento adecuado de sus limitaciones y responsabilidades.
Ahora bien, en medio de las conclusiones del Consejo de Estado, surgen varias dudas que queremos dejar planteadas alrededor de este asunto.
- ¿Debe ser un riesgo asignado al interventor el cumplimiento del contratista que supervisa?
- En los casos en los que la totalidad de la remuneración se someta al cumplimiento del contratista auditado ¿puede el interventor aducir ante la entidad contratante un desequilibrio contractual por considerar que el incumplimiento del contratista es una causa ajena e imprevista para él?
- ¿Qué pasa cuando la remuneración se supedita en menor medida al cumplimiento del contrato que se supervisa, esto es en un porcentaje menor y no es por la totalidad? ¿Puede aplicarse el mismo fenómeno de la ineficacia?
- ¿Este condicionamiento de la remuneración tiene realmente algún sentido útil en la contratación estatal, genera un beneficio o es solo un capricho de las entidades que con ello reducen los costos de los contratos?
¡Nos encantaría que nos contaran si conocían de esta sentencia y cuáles son sus conclusiones al respecto!
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Referencias:
El panel fue moderado por el Dr. Miguel Ángel Bettín Jaraba, y en este participaron distintos panelistas, entre ellos, la Dra. Marta Nubia Velásquez Rico.