En virtud del principio de planeación, cuyo origen es eminentemente jurisprudencial[1] en el escenario de la contratación estatal, le corresponde a las entidades públicas prever con la mayor diligencia y amplitud las características de los bienes o servicios que contratarán, así como los requisitos y estudios requeridos para que el negocio jurídico que suscriba sea eficiente, económico y respetuoso del patrimonio público e interés general. Planear bien es un mandato imperativo para el estado.
El Consejo de Estado ha entendido, además, que las obligaciones que se derivan de este principio deben ser extendidas a los contratistas de la administración[2], por lo que también es deber del empresario i) informar a la entidad las falencias o errores que evidencie en el proceso de contratación y/o en su ejecución, con base en el mandato del artículo 1603 del Código Civil y ii) abstenerse de presentarle reclamaciones por inconsistencias que pudo evidenciar durante el proceso de contratación y tenía el deber de informar y/o prever.
La reciente sentencia del Consejo de Estado del 4 de junio de 2024[3], precisamente, ha sido útil para poner nuevamente sobre la mesa el debate sobre la pertinencia e implicaciones de asignar tal mandato de planeación a los contratistas del estado, y sobre ello hablaremos en este artículo.
Principio de planeación: ¿debería tratarse de una responsabilidad compartida?
De acuerdo con la sentencia bajo revisión, en virtud del carácter bifronte del principio de planeación tanto la entidad contratante, como el contratista, deben coordinarse para asegurar el éxito del proyecto, evitar imprevistos y garantizar que las partes involucradas tengan una visión clara y precisa de las tareas a realizar y los recursos necesarios para ejecutarlas.
Pero, ¿por qué es problemática tal posición del Consejo de Estado? Consideramos que puede revestir tintes de desproporcionalidad extender al contratista un mandato abstracto de planeación pues es común que en los contratos estatales i) la información a la que tiene acceso el privado, en etapa precontractual y/o contractual, no se compadezca con la perspectiva, antecedentes y panorámica de la entidad pública para el proyecto a ejecutar (asimetría de la información), y ii) que el contratista tampoco cuente con oportunidad para negociar o acordar los términos específicos de ejecución del contrato a celebrar con el estado (asimetría negocial).
En esos términos, aún presente en un contratista un decidido ánimo de contribuir o fortalecer la debida planeación de un proyecto público, encuentra inevitables obstáculos que convierten tal principio, asignado ahora a su cargo, en una mera aspiración.
¿Qué hacer entonces para transferir a los contratistas del estado la responsabilidad y amplios deberes contractuales que le asisten, en el especial escenario de los contratos estatales, sin acudir a un cuestionado deber de planeación a su cargo?
Una propuesta: las cargas de sagacidad y previsión en la ejecución de contratos públicos como sustitutas del problemático mandato de planeación
Como hemos dicho, parece muy difícil planear lo que no se controla y, en ese sentido,
consideramos que el ordenamiento jurídico colombiano consagra mejores herramientas para ilustrar y delinear las obligaciones que le corresponde asumir a los contratistas del estado, como son v.gr. las cargas de sagacidad y previsión desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[4] en el escenarios de contratos regidos por el derecho privado.
Estas cargas, como ha señalado la Corporación[5], imponen a las partes la obligación de prever contingencias y asumir riesgos razonables de forma previa y, durante la ejecución del contrato, de acuerdo a la amplitud y calidad de la información disponible sobre el mismo. Tal como lo explica la Corporación en sentencia del 25 de junio de 2009[6]: «El contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad (…). Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación (…) sin admitírsele alegar torpeza o malicia en provecho propio.»
De esta forma, la virtud de estos conceptos jurídicos consiste en que permiten analizar, para cada caso concreto y de forma específica, si el contratista del estado demostró haber actuado con agudeza y anticipación al momento de presentar su propuesta técnica y/o económica para la ejecución del contrato, de acuerdo a las previsiones propias del sector en el que ejerce su actividad, proyectando razonablemente la estructura económica del negocio jurídico y verificando, en todo caso, la calidad y amplitud de la información a la que tuvo acceso y le permitió la entidad pública (atendiendo a la común asimetría de la información y negocial propia de este tipo de contratos).
Herramientas que parecen ilustrar mejor el alcance de las obligaciones de los contratistas del estado, en lugar de la abstracta amplitud del genérico mandato de planeación.
Trasladar estos mandatos del derecho privado al ámbito de los contratos estatales es posible pues, además de enmarcarse en el alcance y radio de acción del principio de buena fe, consagrado expresamente en el numeral 2 del artículo 5 y el artículo 28 de la Ley 80 de 1993), guarda estrecha relación y permite materializar en mejor medida los mandatos de transparencia, responsabilidad, economía y equivalencia prestacional que soportan al Estatuto General de Contratación Pública. Con ello, a su vez, se atiende a la especial función de colaboración que asignan los artículos 3 y 5 (num. 2) de la Ley 80 de 1993 a los contratistas del estado, que sin duda debe servir como un criterio de aplicación del derecho.
Dejaremos abierta la discusión…
¿Crees que la inclusión de tales cargas en el marco de la contratación pública puede sustituir las exigencias que el principio de planeación ha creado para los contratistas del estado?
¿Ha sido correcta la amplitud que ha otorgado el Consejo de Estado al principio de planeación, asignándole un carácter bifronte y cobijando a los contratistas del estado?
¡Esperamos ampliar mayor información en futuras entradas!
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[1] Se desprende de los artículos 2, 209, y 339 a 353 de la Constitución Política, de los numerales 6°, 7°, 11° y 14° del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, del numeral 3° del artículo 26 ibídem y del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007.
[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, expediente 46.057, C.P. María Adriana Marín.
[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Fernando Alexei Pardo Flórez, 4 de junio de 2024.
[4] Corte Suprema de Justicia, sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01 y Corte Suprema de Justicia, cas. civ., sentencia del 21 de febrero de 2012.
[5] Ibídem.
[6] Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. MP. William Namén Vargas.