El Consejo de Estado, en recientes sentencias de radicado 05001-23-31-000-2003-00985-01 (44707)[1] del 24 de septiembre de 2020 y 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962)[2] del 9 de mayo de 2024 (sentencia de Unificación), analizó si es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios expida actos administrativos en el ejercicio de su actividad contractual, atendiendo a la divergencia de criterios que se presentaban en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Una discusión que reviste el mayor interés y utilidad en el sector pues i) el término de la caducidad de tales decisiones depende de su consideración o no de actos administrativos y, ii) permite dilucidar si a falta de pacto expreso de las partes sobre facultades unilaterales (v.gr. terminación, interpretación y/o modificación) a favor de la empresa contratante, esta tendría posibilidad de ejercerlas.

El régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos domiciliarios están sujetas, en su actividad contractual, al derecho privado[3]. De esta forma, los contratos celebrados por estas empresas no están sometidos a las disposiciones establecidas en la Ley 80 de 1993, a menos que la ley lo disponga expresamente[4].

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Tal régimen especial de contratación les permite operar con mayor flexibilidad en el mercado competitivo que se desenvuelven, aunque se mantenga a su cargo el deber de acatar importantes mandatos de derecho público como acatar los principios que rigen la función administrativa[5], publicar su actividad contractual en el SECOP II -art. 13 Ley 2195 de 2021- y su Plan Anual de Adquisiciones, adelantar análisis del sector en sus contratos y sujetarse a la vigilancia y control fiscal y disciplinario, entre otros.

Ahora bien, el hecho de que exista tal sujeción de estas empresas a específicas normas de derecho público de estas empresas, ¿significa que tienen la facultad de expedir actos administrativos en el escenario de los contratos que suscribe? La respuesta es no y ello lo reitera la sentencia. Este tipo de empresas solo pueden expedir actos administrativos como prerrogativas de poder público cuando las Comisiones de Regulación así lo hayan establecido o autorizado, previa consulta expresa a la Comisión o cuando su inclusión sea forzosa para evitar que del incumplimiento del contrato se pueda generar un grave perjuicio a la prestación continua del servicio[6]. Lo anterior, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

El alcance y límites de los acuerdos que realicen las partes en este tipo de contratos y su relación con la posibilidad de expedir actos administrativos

El principio de la autonomía de la voluntad en la contratación privada, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, permite a las partes establecer los términos y condiciones de su relación contractual siempre que no contravengan el orden público, la moral o las buenas costumbres[7].

Por tal razón, si bien las partes en este tipo de contratos cuentan con un amplio poder de configuración de sus acuerdos, no pueden crear o acordar, por ejemplo, que la empresa contratante tenga la facultad de expedir actos administrativos, pues se trata de un poder o prerrogativa que solo pueden la constitución o la ley reconocer.   

Ello no quiere decir, y este es un punto importante de las providencias referidas, que no puedan las empresas de servicios públicos pactar facultades unilaterales como de modificación, terminación, interpretación, multas, cláusulas penales, entre otros; el Consejo de Estado insiste en que no existe prohibición en tal sentido y, i) encontrándose expresamente pactadas en el contrato y ii) cumpliendo su pacto con criterios de razonabilidad, no abuso del derecho y respeto el debido proceso del contratista, pueden ejercerse unilateralmente sin afectar la validez del negocio jurídico ni de la potestad.

Eso sí, tratándose tales actos de naturaleza contractual privada y no administrativa (no constitutivos de prerrogativa de poder público alguna), deben discutirse judicialmente a través del medio de control de Reparación Directa (no Controversias Contractuales) acatando, entre otros, los términos de caducidad establecidos en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

En conclusión, la importancia de las providencias cuya lectura recomendamos en este artículo es concluir que las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen la facultad de expedir actos administrativos en el escenario de su actividad contractual, lo que incide de contera en el medio de control procedente para su discusión judicial.

Las anteriores consideraciones, sin embargo, no limitan la posibilidad de que en este tipo de contratos puedan acordarse facultades unilaterales, que en todo caso deben ser expresas y respetar principios de razonabilidad, no abuso del derecho y debido proceso.

Los invitamos a compartir sus opiniones con nosotros respecto a esta pregunta: ¿El hecho de que las empresas de servicios públicos estén regidas por el derecho privado significa que, cuando ejercen facultades unilaterales pactadas en el contrato, estas no puedan ser calificadas como actos administrativos?

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[1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, radicado número 05001-23-31-000-2003-00985-01 (44707).

[2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2024, radicado número 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962).

[3] Ley 142 de 1994, artículo  32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

[4] Ley 142 de 1994, artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

[5] Agencia Nacional de Contratación Pública (Colombia), Concepto No. C227 de 2020.

[6] Ver Resolución 87 de 1997 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, Conceptos Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) – 370 de 2002 / MMECREG – 0433- 02 y artículo 1.4.3.1 Resolución CRA 943 de 2021.

[7] Sobre los límites generales a la autonomía privada cfr. F. Hinestrosa. «Función, límites y cargas de la autonomía privada», en Estudios de derecho privado, Bogotá, 1986, pp. 17 ss.

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